Desde el derecho subjetivo al derecho colectivo en ámbitos públicos de libre disponibilidad.

ROLANDO PANTOJA BAUZÁ
Profesor titular de Derecho Administrativo; Universidad de Chile.

SÍNTESIS: La participación se conceptúa normalmente desde la perspectiva del sujeto que participa y se dice entonces que es una relación colaborativa de los individuos con el Estado. La realidad chilena demuestra que la participación surge en la actualidad como un nuevo derecho, un derecho colectivo, que tiene como sujeto a las personas y a los cuerpos intermedios de la sociedad, y como objeto a materias de libre disponibilidad jurídica, derecho que los titulariza para actuar legítimamente en un nuevo ámbito del derecho, no ya estatal ni individual, sino público, por estar abierto al ejercicio de las libertades, en especial, de las de asociación, opinión y de información.


SUMARIO: 1. 1791: un signo de los tiempos. 2. La sociedad moderna: personas y Estado. 3. La asimilación cultural del Estado moderno en Chile. 4. Su expresión en la jurisprudencia administrativa y judicial. 5. Las relaciones persona-autoridad pública. Primera época: la relación frontal. 6. Las relaciones persona-autoridad pública. Segunda época: la integración en órganos colegiados. 7. 1973-1980: Los antecedentes de la regulación constitucional del principio de la participación. 8. El marco constitucional del principio de la participación. 9. La regulación constitucional del principio de la participación. 10. El significado de las reformas pos 1990 en materia de participación ciudadana. 11. El principio de la participación ciudadana como derecho colectivo ejercido sobre ámbitos públicos no estatales.


1. JUNIO DE 1791: UN SIGNO DE LOS TIEMPOS MODERNOS.

En junio de 1791, la Asamblea Nacional aprobó en Francia la ley Le Chapelier, que prohibió las coaliciones de trabajadores y que ha pasado a la historia como el símbolo del rechazo de la cultura política posrevolucionaria a la existencia de cuerpos intermedios entre el individuo y el Estado. “Ningún miembro de la Asamblea, ni siquiera Robespierre, se opuso a la medida y los sindicatos continuaron siendo proscritos durante toda la Revolución” hasta 1884, año de su derogación.

Es cierto que la ley Le Chapelier se dictó a raíz de las huelgas desatadas en Paris por los carpinteros y otros artesanos descontentos con el estado de cosas en que los tenía sumidos la industria manufacturera, pero no es menos efectivo, también, que al margen de esta circunstancia coyuntural que motivó su aprobación, la unanimidad con que se acogió la iniciativa ponía en evidencia la convicción que animaba a los Constituyentes respecto a entender que persona y Estado eran los ejes fundamentales de articulación de esa sociedad, y que las organizaciones sociales no eran indispensables para la dinámica de la arquitectura política del nuevo tiempo, dominado por el reconocimiento de los derechos naturales, inalienables e imprescriptibles que proclamaba la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

Se enraizó, así, la idea de que la sociedad era un conjunto de personas naturales y que el Estado estaba al servicio de ellas, por ser una organización creada contractualmente para asegurar el ejercicio libre y pacífico y efectivo de sus derechos. Desde el punto de vista del observador externo, era un Estado gendarme; desde la perspectiva del ciudadano, un Estado de la pace et iustitia.

2. LA SOCIEDAD MODERNA: PERSONAS Y ESTADO

Esta convicción era tanto más acentuada cuanto que tras ella se concretaba la utopía de la libertad que dominaba el consciente colectivo, haciendo de la sociedad un mundo bipolar, escindido en personas, seres humanos por naturaleza, y Estado, producto intelectual de la ley racional; por consiguiente, dividido en un sector privado, dominado precisamente por la libertad y el señorío de la voluntad individual, y en un sector estatal o público, sujeto al marco de la legalidad y titular de la fuerza armada y de la fuerza pública, dotado de potestades bastantes para mantener el orden público en el interior y conservar la seguridad exterior del país.

MONTESQUIEU, en un esfuerzo de ingeniería política, reflejará esta estructura del Estado, atribuyéndole dos grandes funciones: la función legislativa, de creación de normas jurídicas, y la función ejecutiva, de aplicación de esas normas, advirtiendo sin embargo en esta función la ejecución de las cosas que dependen del derecho de gentes o poder ejecutivo propiamente tal, y la ejecución de las cosas que dependen del derecho civil o poder judicial.

En efecto, reconocerá DUGUIT, en el Estado moderno “La nación posee una personalidad distinta de los individuos que la componen. Como tal, tiene una voluntad que naturalmente es superior a la de las voluntades individuales, pues que la colectividad es superior al individuo. Esta superioridad es la soberanía o poder público. La nación se organiza. Constituye un gobierno que la representa, que quiere por ella y que ejerce en su nombre la soberanía, de la que queda siempre titular inmutable. La nación soberana y organizada en gobierno, situada en determinado territorio, es el Estado. No siendo éste sino la nación organizada, es titular de la soberanía, del poder público, que constituye para él un derecho subjetivo. En virtud de este derecho, tiene la potestad de mando sobre los particulares. Las órdenes que formula no son más que el ejercicio de este mismo derecho”.

El Estado, expresará coincidentemente CARRÉ DE MALBERG, es “una comunidad de hombres fijada sobre un territorio propio y que posee una organización de la que resulta para el grupo, considerado en sus relaciones con sus miembros, una potestad superior de acción, de mando y coerción”. “Lo que constituye un Estado –por sobre todo- es el establecimiento, en el seno de la nación, de una potestad pública que se ejerce autoritariamente sobre todos los individuos que forman parte del grupo nacional. El examen de los Estados, desde ese punto de vista, revela que esta potestad pública debe su existencia, precisamente, a una determinada organización del cuerpo nacional, organización por la cual, en primer término, se encuentra realizada de modo definitivo la unidad nacional, y cuyo fin esencial es también crear en la nación una voluntad capaz de tomar por cuenta de aquélla todas las decisiones que precisa la gestión de sus intereses generales; organización, en fin, de la que deriva un poder coercitivo que permite a la voluntad así constituida imponerse a los individuos con fuerza irresistible. De esta suerte, dicha voluntad de dirección y dominación se ejerce con doble fin: por una parte se relaciona con la comunidad, y de otra parte realiza actos de autoridad que consisten ya en emitir preceptos imperativos y obligatorios, ya en obligar a ejecutar tales preceptos”.

3. LA ASIMILACIÓN CULTURAL DEL ESTADO MODERNO EN CHILE.

Chile asimiló ese mundo político institucional forjado por la sensibilidad y racionalidad de occidente, y participó de sus representaciones intelectua-les a través de la aceptación espontánea y natural de lo que fueron las fuentes de su cultura.

Sin mencionar su primer gobierno: el Cabildo de Santiago convocado por PEDRO DE VALDIVIA en 1541, las ideas de 1810 serían las mismas de la metrópoli, y las fórmulas reales cedieron bajo las proclamas de 1776 y 1789, haciendo que la Constitución de Cádiz inspirara a la Carta chilena de 1833, Ley Fundamental que significó el comienzo de un período de estabilidad jurídica en el país que se mantendría hasta 1925, año de la primera gran reforma constitucional que modificó su texto, en términos de tanta profundidad que le dio una nueva referencia, pasando a llamarse Constitución Política de 1925, que rigió hasta 1970.

En ella surge la impronta de ser Chile un Estado modelado principalmente bajo la majestas populi, encarnada en la soberanía nacional en régimen de repre-sentación política; con autoridades establecidas como magistratu-ras deposita-rias del poder público y caracte-ri-za-das, por lo tanto, por su actuación iure imperii, investidas de potestades, de prerrogativas de imposición unilateral sobre los demás sujetos jurídicos, e internamente, dentro del aparato público, por su marcada potestad jerárquica, obligatoria para los subalternos o subordinados, como que la centralización y la concentración del poder público constituyeron la columna vertebral del sistema administrativo moderno.

El fenómeno de asimilación cultural se dio naturalmente en Chile. Los viajes al extranjero, desde luego a Madrid, de distinguidos chilenos, hicieron que importantes obras de la litera-tura más avanzada de su tiempo accedieran a algunas selectas bibliotecas privadas del país. El ilustre DIEGO BARROS ARANA testimonia que durante los últimos años de la Colonia "algunos hombres adelantados habían adquirido algunos libros que correspon-dían mejor al espíritu y a los progresos de la Edad Moderna que los rígidos textos de la época. Don José Antonio Rojas y don Manuel de Salas trajeron de Europa, para su uso particu-lar, con no pocas dificultades y sacrificios, coleccio-nes más o menos considerables en que no escaseaban los libros de ciencias naturales e industriales, de filosofía, de economía política y de historia, muchos de ellos escritos en lengua francesa". "Don José Antonio Rojas, que no pudo hacer entrar en Chile un ejemplar de la obra de Robertson, introdujo en cambio en su numerosa biblioteca las obras de Montesquieu y de otros filosófos de la escuela moderna y hasta un ejemplar de la Enciclopedia francesa del siglo XVIII."

Se ha recordado en más de una ocasión, por otra parte, que uno de los padres de la Constitución de 1833, el insigne MARIANO EGAÑA, durante su permanencia en Inglaterra, por 1828, se dedicó a analizar los sistemas políticos inglés y francés, y que transmitió a su padre el alto interés las estructuras descentralizadas de Inglaterra y la organización centralizada de Francia, con sus énfasis en la libertad y en la potestad, respectivamente, tenían para Chile como país en proceso de constitucionali-zación.

"Muy defectuosa habría quedado mi educación política, si yo no hubiese venido a Francia -le dice en carta fechada en París el 16 de febrero de 1828-, porque es preciso observar estas dos grandes naciones vecinas y comparar-las. De esta comparación resulta que se penetra uno prácticamente de grandes verda-des políticas, cuyo conoci-miento es indispen-sable para servir a la Patria con provecho. Cuando conoce uno por medio de esta compa-ración, alcanza la certeza de aquel importantísimo principio que nada valen las instituciones si no están apoyadas sobre el carácter nacional, o lo que es lo mismo, que las leyes nada son sin las costum-bres."

Al señalar los objetivos a que apuntaba la Constitución de 1833, el Presidente JOAQUÍN PRIETO trazó un vívido cuadro del régimen político que se establecía para el país, reflejando sin eufemismos su contenido y propósito. Se trata, dijo en el Manifiesto que la precedió, “de oponer diques a la licencia”, “poner fin a las revoluciones y disturbios a que daba origen el desarreglo del sistema político” que había existido hasta entonces en la República y “de asegurar para siempre el orden y la tranquilidad pública contra los riesgos de partidos a que han estado expuestos”, despreciando “teorías tan alucinadoras como impracticables”, como eran las que se habían debatido en el escenario nacional.

Este anhelo de 1833 impulsó al constituyente a legitimar una determinada “forma de gobierno”: aquella, naturalmente, que brindara estabilidad a la República. Esa forma de gobierno se inclinó decididamente en favor del Presidente de la República, dotándolo, como se ha puesto de relieve por diversos escritores nacionales, de un “poder absoluto” de gobierno y administración. Se buscó, dirá ALBERTO EDWARDS, que los poderes del Jefe de Estado surgieran, no “de una usurpación y de un abuso –como en un golpe de Estado-, sino por ministerio de la ley”. “Los constituyentes de 1833 comprendieron que los males inseparables de toda dictadura, y aun de todo poder demasiado vigoroso, serían reducidos a su mínimo, si legitimaban constitucionalmente esa forma de gobierno. Su autoridad –así, la del Presidente de la República- sería más sólida y más respetable. Los elementos de desorden no se encontrarían delante de un revolucionario como ellos, que por obra de la audacia y sin más derecho aparente que su capricho usurpa la soberanía del pueblo y pisotea las leyes fundamentales. El poder absoluto que ejercieran antes los Presidentes coloniales en nombre del soberano legítimo que era el rey de España, lo ejercerían ahora los Presidentes de la República, delegatarios también, en teoría, del nuevo soberano que era el pueblo. Nada iba a cambiar, Chile seguiría gobernándose en la forma a que estaba acostumbrado.”

En la Constitución de 1833 se halla consagrada la existencia de “un monarca constitucional”, acotaría GUILLERMO FELIÚ CRUZ.

La historia acostumbra dar a este tipo de sistema autoritario el nombre de régimen portaliano, aludiendo a las ideas conservadoras que animaron al célebre ministro del Presidente JOAQUÍN PRIETO, sin perjuicio de que esta forma de entender el Estado fuera la manera en que Chile asimiló el Estado moderno constitucional, ese Estado imperativo prohibitivo característico del siglo XIX, cuyas finalidades eran conservar el orden público en el interior y la seguridad exterior de la República, como rezaban y rezan las Constituciones chilenas al determinar la autoridad del Presidente del país, y, por lo mismo, caracterizado por ser fuertemente abstencionista en los sectores social y económico.

“La frase que sintetiza el ideal democrático del siglo 19”, señalaba en 1962 LUIS CORREA PRIETO, es la que dice que “Gobierna mejor el que gobierna menos”. “El liberalismo favorece la inercia del Estado. Para la escuela liberal –clásica- el Estado es un organismo pasivo: sus funciones se reducen a no estorbar la libre acción individual. Gobernar es no estorbar. El gobernante sólo debe guiar, dirigir, presidir.”


4. SU EXPRESIÓN EN LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL.

Mutatis mutandis, esta tradición habría de imponerse en la jurisprudencia administrativa, condicionando sus conclusiones.

Los servicios públicos, expresará el dictamen N° 23.379, de 1959, de la Contraloría General de la República, integran el “sector público”, formado por los organismos centralizados y descentralizados, en un espacio cerrado que se enfrenta al “sector privado”, al cual pertenecen naturalmente los particulares, y además todas las organizaciones que asumen formas particulares. De este modo, “Los servicios que adoptan en su organización fórmulas societarias de derecho privado” están al margen de los cuadros orgánicos de la Administración del Estado, justamente por ser personas jurídicas privadas, sujetas al Derecho común, ya que "los servicios que adoptan en su organización fórmulas societarias de derecho privado, no integran la Administración del Estado" ( dictamen N° 40.236, de 1966).

"Mientras las personas privadas se rigen por el derecho privado, particularmente por el Derecho Civil –precisó el dictamen N° 13.592, de 1971,-, las personas públicas se rigen por leyes especiales, por leyes de derecho público. Mientras la actuación de las personas privadas se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad, en términos que los actos que la ley prohibe son nulos y de ningún valor, la actuación de las personas públicas se fundamenta en el principio de la legalidad: "Ninguna magistratura, ninguna personas, ni reunión de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo" –dispone la Constitución Política de la República-. En tanto que las personas privadas se mueven en el comercio jurídico según sus particulares intereses, las personas públicas actúan y han sido creadas para atender finalidades de índole pública, como que la doctrina de Derecho administrativo está unánimemente de acuerdo en que el servicio público está destinado a satisfacer necesidades públicas, en los diversos campos que abarca lo cultural, lo social, lo económico y lo garantizador. Por ende, los particulares se rigen por el derecho privado, los servicios públicos se rigen por el derecho público".

Las potestades, atributos propios de lo público, pertenecen al plano de la supraordenación impuesta; los derechos facultad, atributos de las personas, al plano de la coordinación consentida; aquellas obligan unilateralmente a su obediencia, éstos no pueden producir originalmente derecho, hallándose obligados a contar con la voluntad de los otros sujetos jurídicos para producir efectos de derecho.

Las potestades, por eso, pertenecen a la legislación, a la administración y a la jurisdicción, y son ajenas a la esfera privada.

“La actividad legislativa del Estado –afirmó la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 4 de mayo de 1964,- es la más genuina manifestación de los atributos del imperio o poder público y sus posibilidades se confunden con las de la voluntad imperativa de la nación.”

“El legislador –ha sostenido la jurisprudencia administrativa- será siempre soberano, sin otro límite que el profundamente respetable de los preceptos constitucionales (dictamen de la Contraloría General de la República, N° 27.864, de 1960).

Y ¿qué hace que un acto público sea acto administrativo?

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 9 de julio de 1954: "Ascensores Cerro Alegre y La Cruz", Queja, hizo ver que el acto administrativo "se caracteriza por la ejecutoriedad y la unilateralidad. El lleva envuelta la idea de mando, de orden, puesto que es una derivación de la facultad de imperio que corresponde al Poder Administrativo (Poder Ejecutivo). El que ejecuta un acto de esta naturaleza es un funcionario que personifica al Estado o lo representa; y por ser esencialmente ejecutivo se cumple de inmediato y el funcionario que expide el decreto, que es el medio por el cual se materiali-za, es responsable de sus consecuencias y resultados". Igual predicamento mostró en su fallo de 10 de octubre de 1990, al confirmar el dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago en los autos de protección caratulados "East Fernández, Alberto con Ministro de Relaciones Exteriores y Contralor General de la República", en el que se refirió a él como "una declaración de voluntad mediante la cual un órgano administrativo exterioriza su competencia en virtud de una potestad administrativa".

En análogo sentido se pronunció la jurisprudencia administrativa. Así, v. gr., por dictamen Nº 43.085, de 1976, la Contraloría General de la República manifestó que las ordenanzas y los reglamen-tos municipales eran resoluciones administrativas obligatorias de carácter general y permanente y que los decre-tos alcaldicios eran resoluciones municipales de particular aplicación; que los primeros concretaban el ejercicio de la potestad reglamentaria, y los segundos, el ejercicio de la potestad imperativa o de mando.

Es resolución municipal, agregó al año siguiente el dictamen Nº 72.049, de 1977, todo acto administrativo que se dicte en uso de las potestades imperativa o de mando, reglamentaria, ejecutiva o sancionadora.

El legislador de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, cuerpo normativo general que regula esta materia, mantiene firmemente al año 2003, de su publicación, esta atmósfera potestativa. “Se entenderá por acto administrativo –establece su artículo 3°, inciso 2°, a- las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad realizadas en ejercicio de una potestad pública.”

En verdad, manifestó el oficio circular Nº 80.102, de 1969, de la Contraloría General, la única manera apta de actuar que tiene la Administración del Estado es el acto iure imperii, que la muestra ejerciendo el poder del Estado, pues la función administrativa, en cuanto estatal, se caracteriza por ser una asigna-ción de poder legalmente regulado: "Las funciones de un agente público -sostuvo esa circular- importan la obliga-ción de cumplir el fin racio-nalmente, el que para asegurar su eficien-te cumpli-miento lleva consigo una asignación de poder legalmente regulado".

¿Cómo puede caracterizarse, enseguida, la función de justicia?

La Constitución Política radica el ejercicio de la soberanía nacional en los tribunales de la República, dijo la Corte Suprema de Justicia en fallo de 3 de mayo de 1965, y “Esta delegación de soberanía, con referencia a la función de justicia, es lo que constituye esencialmente la jurisdicción de los tribunales. En consecuencia, el poder público en que la soberanía ha delegado la función de administrar justicia, tiene la facultad de hacer ejecutar lo juzgado, usando de la fuerza si ello es necesario, porque de otro modo su potestad e independencia no existirían.”

“Compartiendo el ejercicio de la soberanía nacional –con los otros poderes públicos, precisó la Excelentísima Corte por sentencia de 30 de marzo de 1971-, corresponde a los tribunales de justicia conocer y fallar los asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República, ya sea resolviendo conflictos, imponiendo sanciones o cursando peticiones de acuerdo con las normas legales preestablecidas.”

Estas ideas están profundamente enraizadas en la conciencia colectiva. Lo demostraron, por ejemplo, las intervenciones que cruzaron los medios informativos a propósito de la acusación consti-tucional planteada en la Cámara de Diputados en contra de tres minis-tros de la Corte Suprema de Justicia el año 1992, en que hubo una clara unanimidad al referirse a los “Poderes del Estado”.
El Gobier-no se refirió al asunto como un tema "que involucra a un Poder del Estado: Cámara de Diputa-dos y Sena-do", por lo que no le correspondía opinar al respecto. Para la Corte Suprema de Justicia, en acuerdo tomado en el pleno del día 24 de diciembre de 1992, la acusa-ción afectaba gravemente las bases de la insti-tu-cionali-dad, al preten-der revisar los funda-mentos de un fallo del Poder Judicial.
Las intervenciones parlamentarias tampoco dudaron en afirmar que la acusa-ción afectaba al “Poder Judicial”, y aún en una llamativa fundamentación de un voto por la acusación, se aludió a "la historia y la tradi-ción del Poder Judicial chileno".
El Gobierno, reiteró el Ministro del Interior una vez aprobada la acusación por la Cámara de Diputa-dos, no emitirá opinión alguna sobre "la expresión política y soberana del Parlamento, pues al Ejecutivo no le corresponde intervenir en las decisiones de otro Poder del Estado. No podría tener opinión en una institucionalidad que está basada en el tradicional principio de la separación de los poderes. Ha sido así en la vieja democracia griega y traducido por los constitu-yentes chilenos desde la primera Constitución de 1811. Los poderes del Estado se integran en el bien común, se con-trolan recíprocamente, pero no nos corresponde a nosotros -como Gobierno- inmiscuirnos, porque estaríamos afectando lo que se denomina en la Constitución vigente las bases de la institucionalidad al opinar respecto de un pronun-ciamiento, reitero, soberano, expresado por la Cámara y que tendrá que ser cotejado por el Senado".
Afinada la tramitación de la acusación deducida, el senador Andrés Zaldívar habría de comentar que "el proceso tuvo algu-nos méritos particularmente saluda-bles en el camino de la consoli-dación democrática, comenzando por la afirmación de la autono-mía del Poder Legislativo", en tanto el Presidente de la Corte Supre-ma, don Marcos Aburto, lamentó "el dramático episodio de la acu-sación constitucional", en "la noche triste del Poder Judicial chileno", que ese proceso había significado.

En síntesis, las autoridades, órganos o magistraturas, en cuanto tales, nacen de la Constitución o de la ley y actúan en ejercicio de sus potestades, de sus prerrogativas estatales, pertenecen al hemisferio público del mundo político jurídico y se rigen por normas de Derecho público, selladas con el timbre del imperium y manifestadas a través de actos unilaterales: la ley, el decreto, la sentencia; los particulares, por el contrario, sean personas naturales o jurídicas, pertenecen al hemisferio privado y se hallan sujetos a las disposi-ciones de la legisla-ción común, establecidas bajo el signo de la igual-dad y expresadas en el acuerdo de voluntades, en el contrato.


5. LAS RELACIONES PERSONA-AUTORIDAD PÚBLICA. PRIMERA ÉPOCA: LA RELACIÓN FRONTAL.

Siendo mundos diferentes y diferenciados el particular o privado y el estatal o público, las relaciones de derecho susceptibles de trabarse entre ellos no podían ser sino formas de interacción entre sujetos que responden a posiciones predeterminadas, si no opuestas, dentro de la sociedad.

No sucedió así en lo político, ya que al basarse la legitimidad del sistema en la nación como titular de la soberanía, la participación del ciudadano por medio de su derecho a voto en la generación de las autoridades que la ejercen es una pieza vital de la generación misma del poder del Estado, con lo cual el vínculo político participativo nació tempranamente en el Estado moderno constitucional.

Pero no ocurrió lo mismo en el ámbito jurídico. La concepción misma de los mundos privado y público, caracterizados sistemáticamente por la doctrina como distintos entre sí y modelados, por esa misma circunstancia, con fuertes rasgos antagónicos, propiciaban un ambiente no colaborativo sino de independencia, animado de intereses diferentes entre sí, estimulando consecuentemente la acción singular de cada uno de los intervinientes en esa relación desde sus propias maneras de ser, de actuar y sentir.

Desde el ámbito privado al estatal o público, estas situaciones fueron algunas de cercanía, otras de reacción frente al Estado, cuando no contra el Estado, y se tradujeron en denuncias, en la oferta de bienes y servicios, y desde 1872 en el empleo de la Justicia Administrativa como forma de demandar respeto a los derechos privados a la Administración.

En las denuncias, se sabe, otrora medio de información de las autoridades por la vía incluso de la delación, el particular juega el papel pasivo de informar a la autoridad dándole a conocer la ocurrencia de un hecho que es propio de la competencia administrativa, de manera que la denuncia no hace sino activar las atribuciones del órgano correspondiente, facilitándole su acción. El rol privado en estos casos se limita a advertir a la Administración receptora de la denuncia los hechos determinados de que se trata para que ella actúe en ejercicio de sus facultades. Los hechos denunciados actúan así como presupuestos de una acción que la Administración pudo ejercer de oficio, de haber tenido conocimiento de esos hechos a través de sus propios medios.

Hay, pues, en la denuncia, una actitud colaboradora del particular con la Administración, pero colabora pasiva, inerte, pues las circunstancias en que se da la denuncia la hacen aparecer como coadyuvante de las potestades que asisten a la Administración en cuanto órgano estatal, dejando en la sombra la personalidad del privado, cuyo sentir, pensar y actuar como sujeto cívico quedan inadvertidos, al dar cuenta solamente de los hechos que denuncia.

En la oferta de bienes y servicios a la Administración, surge la figura del contrato, del acto iure gestionis, primero, y del acto de gestión pública, luego de los arrêts Terrier y Therond de 1903 y 1910, respectivamente, después.

En ella, la situación volitiva del particular es diferente a la del denunciante, pues en los contratos se plantea interesadamente frente a la Administración, en una relación frontal que en definitiva, dentro de lo estatuido, es de negociación.

Se dice, a veces, que en los contratos que los privados celebran con la Administración hay un ejemplo de colaboración privada con el sector público, lo que es dudoso, porque bien examinadas estas situaciones muestran que más que colaboración hay en ella una simple concordancia mutua frente al objeto del contrato y a su precio, originada desde la esfera de interés independiente que anima a cada uno de los intervinientes, sin que entre ellos exista otro propósito de el de dar o de hacer y obtener, respectivamente: el particular, dar o hacer bien lo contratado, en realización del pacta sunt servanda; la Administración, alcanzando la finalidad que guió la contratación con el privado.

Las partes, consiguientemente, mantienen en las relaciones contractuales sus características jurídicas, individualizadas como tales en el hecho y en el derecho, no siendo admisible desfigurar sus roles jurídicos hasta el punto de absorber la figura del contratista en la de un funcionario público, como lo ha hecho la Contraloría General de la República al concluir que la persona que realiza una obra o servicio para la Administración Pública pasa a integrarse al organigrama público, como desafortunadamente lo entendió en su dictamen N° 13.575, de 1998.

En este dictamen, el organismo contralor ha afirmado que las personas contratadas a honorarios -definidas por el Estatuto Administrativo como profesionales, técnicos o expertos privados que contractualmente prestan servicios a la Administración- “tienen el carácter de servidores estatales, en la medida que prestan servicios al Estado en virtud de un contrato suscrito con un órgano público”, haciéndoles aplicables algunas normas públicas.

Si ello es así tratándose de estos contratantes con la Administración: “son servidores públicos”, afirmó la Contraloría, será interesante saber qué predicamento adoptará el organismo contralor cuando se le planteen problemas relacionados con otros contratistas, en particular con todos los que han rediseñado las obras viales a lo largo y ancho del territorio de la nación, cuando no las portuarias y aeroportuarias de Chile, a través de contratos de concesión de obras públicas, desde el instante que respecto de ellos también es verificable la existencia de “servicios al Estado en virtud de un contrato suscrito con un órgano público” y, por consiguiente, aquella pintoresca afirmación de que por este hecho pasan a ser “servidores públicos”, quedando sometidos a las disposiciones del Derecho público.

Esta forma de organización de las relaciones sociales al interior del Estado Administración habría de perfeccionarse con el sello que le impuso Francia en la ley del 24 de mayo de 1872, al independizar al Consejo de Estado y hacerlo una sede jurisdiccional independiente del Ejecutivo. Desde ese instante, el legislador hizo realidad, por una parte, los derechos subjetivos proclamados por los textos constitucionales, al dotar a los particulares de acciones procesales aptas para reconstituir el principio de legalidad quebrantado por la autoridad o restituir a su estado normal los bienes dañados por la Administración, a través de las acciones de exceso de poder y de plena jurisdicción, instalando ante Estrados a la autoridad administrativa, como podía hacerlo el acreedor con su deudor incumplidor; pero, por la otra, perfeccionó también la diferente especificidad de los roles protagónicos de las personas y del Estado en la sociedad, ofreciendo a los particulares medios instrumentales y orgánicos de solución a sus conflictos con la autoridad, en un esquema de justicia que semejaba al procesal civil, con adaptaciones, en que ambos pasaron a ser partes opuestas de una relación procesal.

La característica frontal de la relación persona-Administración del Estado es notoria en el otro sentido, en el sentido que va desde el Estado hacia el particular, pues aquí entra a operar la teoría impositiva modelada por el pensamiento jurídico público para hacer primar la voluntad estatal, la teoría de las potestades públicas, según la cuál las atribuciones que ejerce la autoridad son del todo diferentes a las facultades que ejercen los individuos, ya que son unilateralmente subordinantes e imperativas frente a los demás sujetos jurídicos.

La actuación normal de la autoridad pública en esta concepción, la que le corresponde ejercer en su carácter de tal, es la actividad unilateral y obligatoria que impone a los destinatarios del acto un obligado acatamiento de lo ordenado, traduciéndose en el decreto. Frente a ella, el particular es un sujeto ajeno a todo tipo de prerrogativas, inserto en el plano coordinador de un tráfico jurídico organizado en acuerdos de voluntad. La ejecución de lo convenido en este campo queda entregada a la buena fe de los intervinientes o al juez, en caso de disenso, excluyéndose toda posibilidad privada de autotutela privada, ya que el mundo particular repugna la justicia de propia mano.

LEÓN DUGUIT explicó muy claramente los fundamentos de esta teoría, como se ha visto supra. “La nación soberana y organizada en gobierno –dice-, situada en determinado territorio, es el Estado –en el sentido moderno-. No siendo éste sino la nación organizada, es titular de la soberanía, del poder público, que constituye para él un derecho subjetivo. En virtud de este derecho, tiene la potestad de mando sobre los particulares. Las órdenes que formula no son más que el ejercicio de este mismo derecho”.

En verdad, el Estado constitucional de primera generación no buscó transformar la sociedad: el gran cambio ya se había producido con anterioridad, en Francia incluso por la vía revolucionaria, de manera que el núcleo de la preocupación pública radicaba ahora en consolidar ese cambio, mantener lo existente, conservar el orden público y la seguridad exterior en aras de mantener las conquistas de la Revolución, todo lo cual es tanto como decir que ese Estado fue un Estado dominador armado de una instrumentalización potestativa que le diera viabilidad en el tiempo.

“Las potestades públicas, analizadas desde esta perspectiva, son los instrumentos jurídicos de que se dota al Estado moderno constitucional para permitirle alcanzar sus fines de orden interno y seguridad exterior, y estas potestades, por su naturaleza, se traducen en su ejercicio, en la dualidad del mando y de la prohibición, parámetros del orden y de la seguridad.”

Es cierto que había desaparecido ya la figura del súbdito para ceder su lugar al ciudadano, al hombre libre y por naturaleza igual frente a sus semejantes, pero no es menos efectivo, asimismo, que el nuevo Estado del siglo XIX mantuvo esa posición de superioridad que ya se le conocía en siglos anteriores, subordinadora de la sociedad a través de su “potestad de mando sobre los particulares”, consecuencia de la titularidad en ejercicio de la soberanía que le fuera reconocida por el constitucionalismo desde fines el mil setecientos en adelante.

En esta ambientación autoritaria: actos de autoridad denominaría HENRION DE PANSEY a los decretos, la primera relación que espontáneamente surgió entre las personas y la autoridad fue la derivada de las antiguas súplicas y quejas elevadas a la consideración del bon paisir real, que ahora asumieron los caracteres de un derecho, del derecho de petición, el que una vez ejercido a lo más obliga a la autoridad a responder, lo que en definitiva no es ni siquiera un deber jurídico, sino un acto de mínima cortesía ciudadana.

En efecto, el acto de la autoridad, en el entorno de las ideas de comienzos del 1800, era inimpugnable y por naturaleza acatable. Por eso, la garantía de la libertad para el pensamiento de aquellos años no se hallaba en el amparo jurisdiccional de los poderes subjetivos públicos de las personas, sino en la misma arquitectura del Estado al estilo montesquieuano, en que el poder detenía al poder en ese juego positivo-impeditivo que arrancaba de una adecuada distribución de las competencias públicas.

El Código Civil chileno, que es de 1855, captaría con tal sensibilidad el ambiente político de su tiempo, que consultaría al “acto de autoridad de funcionario público” como uno de los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor que consultó en su texto, o sea, como un “imprevisto a que no es posible resistir”.

Ante una situación de inimpugnabilidad jurídica, sólo quedaba abierta la petición, la súplica elevada a la autoridad, acudiendo a su condescendencia.

Así se admitió en Chile hasta 1986, año en que entró a regir la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que junto a la “petición” creó el “reclamo”, como ejercicio de un derecho de impugnación.

La jurisprudencia administrativa de la época anterior a 1986 revela claramente el estado de cosas que dominaba en ese entonces el escenario público administrativo, ya que aunque reconocía, lo que era obvio, que los particulares podían ser afectados por los actos de la autoridad administrativa, el cauce de solución que franqueaba a los agraviados para obtener la rectificación de lo ilícitamente obrado y satisfacer sus pretensiones, era acudir a la buena voluntad de la autoridad democrática, en iguales términos que en el siglo XVII podía hacerlo invocando el bob plaisir de la potestas regis.

Si una persona se ve agraviada en sus derechos por la Administración, concluyeron en este sentido los dictámenes Nos 66.421, 66.423 y 74. 396, de 1959, en una doctrina reiterada en dictámenes posteriores, v.gr., en el N° 11.291, de 1966, naturalmente tiene derecho a impetrar que se deje sin efecto el acto que la perjudica: para ello “el afectado puede recurrir por la vía graciosa ante la misma autoridad que emitió el acto, a fin de que lo invalide”.

La Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, de 1986, y que se mantiene vigente hasta hoy en esta materia, habría de crear, recién en ese año, como se ha anticipado, un “derecho de reclamo”, diferenciándolo del mero derecho de petición. Prescribió, en efecto, que “Los órganos de la Administración del Estado actuarán por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de petición o reclamo.”

Aunque “La ley no ha definido el derecho de reclamo, simplemente lo ha incluido” en el texto de esa ley, se dijo en su tiempo, “el contexto en que ese derecho se inserta permite conceptuarlo como la facultad que se confiere a toda persona agraviada por un acto de la autoridad administrativa para oponerse a él, pidiendo su modificación o extinción, por razones de conveniencia u oportunidad o de legalidad”, con efectos vinculantes para la autoridad administrativa.

Sin hacer suya esta terminología, la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos de 2003 reiteró por cierto la efectividad en Chile del principio de la impugnabilidad, pero lo complementó en su artículo 8°, agregando que “Todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad”, afirmación de la cual ha de desprenderse el corolario consecuente que emana del principio de reclamo: ser vinculante para la autoridad administrativa, obligándola, no simplemente a responder como en el derecho de petición, sino a decidir el asunto planteado ante ella, conforme a derecho, formulando una expresa declaración de “su voluntad” sobre lo pedido.
6. LAS RELACIONES PERSONA-AUTORIDAD PÚBLICA. SEGUNDA ÉPOCA: LA INTEGRACIÓN EN ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS COLEGIADOS.

La segunda modalidad en la relación personas-Estado, o si se quiere, entre las personas y la Administración del Estado en cuanto parte actuante y realizadora de los fines estatales, fue forjada y utilizada por el Estado social, alumbrado en la Europa occidental a principios del siglo veinte, en la convicción de que el Estado, en el “taller social” de que hablaba DUGUIT, había de dar lugar en su hacer a los particulares, dada la finalidad de servicio que constituía su razón de ser como titular de la satisfacción de las necesidades públicas surgidas de la sociedad industrial,

Para ello acudió a la figura del Consilium, del órgano colegiado, formado por varias personas que podían provenir de diversas vertientes. Era ésta una antigua técnica de gobierno, que los autores detectan tanto en oriente como en occidente, y consistente en confiar la dirección de los asuntos públicos a órganos pluripersonales que reunían en consilium, otrora a los notables del país, ahora, en el 1900, a los interesados, para que conciliando sus puntos de vista buscaran y alcanzaran las mejores soluciones o decidieran los mejores cursos de acción, conciliando sus personales puntos de vista o ponderando las circunstancias concurrentes en cada situación de que se tratara.

Durante el Imperio español, bajo la Casa de los Austrias, esta técnica adoptó los caracteres de una forma de gobierno polisinodial, en que los nobles, actuando en colegio, resolvían los importantes asuntos del Imperio, bajo la autoridad real.

En la vivencia de TOCQUEVILLE, el mundo pos revolucionario adoptó esta forma organizacional, aunque con rasgos de originalidad.

“Bajo la antigua monarquía –expresa en “El antiguo régimen y la revolución”- nunca se habían conocido más que dos modos de administrar: en los lugares en que la administración estaba confiada a un solo hombre, éste actuaba sin el concurso de ninguna asamblea; allí donde existían asambleas como en los países de estado o en las ciudades, el poder ejecutivo no estaba confiado a nadie en particular; la asamblea no solamente gobernada y supervisaba la administración, sino que administraba por sí misma o por comisiones temporales que ella nombraba.”

“Como no se conocían más que estas dos maneras de actuar, cuando se abandonó la una, se adoptó la otra. Es bastante extraño que que en el seno de una sociedad tan ilustrada y donde la administración pública desempeñaba desde hacía mucho tiempo un papel tan importante, no se hubiera pensado nunca en reunir los dos sistemas y distinguir, sin separarlos, el poder que debe ejecutar del que debe supervisar y prescribir. Esta idea, que parece tan simple, no se les ocurrió, y no ha sido descubierta hasta el presente siglo (XIX). Es, por así decirlo, el único gran descubrimiento en materia de administración pública que hemos realizado.”

Se atribuye a SIÉYES haber afirmado que “Agir est le fait d´un seule, déliberer est le fait de plusieurs”, aunque pareciera que esta apreciación era ampliamente compartida en Europa, como que también se encuentra en Italia, donde se reconocía que “Amministrare e fatto di un solo, far legge e giudicare son fatti di molti”, queriendo significarse la misma idea que en Francia.

Lo peculiar del Estado social no estuvo, entonces, en haber utilizado la fórmula colegiada en los servicios públicos, sino en haber considerado la participación ciudadana en estos organismos como un elemento de legitimidad de su funcionamiento, en haber eliminado la barrera que separaba a los particulares del Estado, para incorporar las vivencias y experiencias ciudadanas a los centros de decisión pública, sin perder su calidad de privados.

Son muchos los ejemplos que demuestran en Chile la asimilación de estas ideas por el medio ius administrativo bajo las ideas sociales que se abrieron paso desde 1920 en adelante. Así se puede comprobar, v.gr., a 1953, a raíz de las Facultades Especiales, Administrativas y Económicas que el Congreso Nacional entregó al Presidente de la República por medio de la ley N° 11.151, de 5 de febrero de ese año, en que diversos decretos con fuerza de ley dictados por el Jefe de Estado en ejercicio de esta habilitación legislativa recogen esta técnica participativa.

El DFL N° 117, de 1953, por ejemplo, creó en el campo social laboral una persona jurídica con patrimonio propio, que se relacionó con el Gobierno a través del Ministerio del Trabajo, con el fin de administrar los fondos recaudados para pagar indemnizaciones a los obreros molineros y panificadores, el que respondiendo a la voluntad gubernativa de que “fueran los propios interesados, tanto patrones como obreros” quienes se responsabilizaran de gestionar estos dineros, dispuso que el Departamento de Indemnizaciones a Obreros Molineros y Panificadores, que fue el nombre que se dio a este servicio descentralizado, estuviera “dirigido por una comisión compuesta de las siguientes personas: Un representante del Ministerio del Trabajo, designado por el Presidente de la República, que lo dirigirá, y cuatro miembros designados respectivamente por la Asociación de Molineros del Centro; la Federación Chilena de Industriales Panaderos; la Confederación de Sindicatos de Obreros Molineros de Chile y la Federación Nacional de Panificadores de Chile.”

En el ámbito de la seguridad social de las Fuerzas Armadas se dio también esta modalidad organizacional: el Consejo de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, por mandato del DFL N° 222, de 1953, habría de constituirse “por los Comandantes en Jefe de cada Institución, los Subsecretarios de Guerra, Marina y Aviación, los Jefes de los Departamentos de Bienestar Social de cada Institución, 3 Oficiales en retiro, uno de cada Institución, de libre lección del Presidente de la República; 3 Suboficiales en retiro, uno de cada Institución, de libre lección del Presidente de la República; 1 Asignataria de montepío.”

A ese año 1953, el sector descentralizado de la Administración estaba constituido no sólo por estas Cajas de Previsión Social, llamadas después instituciones públicas por la jurisprudencia administrativa, sino además por entes personificados dedicados a fines comerciales o industriales, denominados por esa misma jurisprudencia con el nombre de empresas públicas del Estado.

Haciendo uso de sus facultades delegadas, el Presidente de la República creó en 1953 una nueva empresa pública: la Empresa de Transportes Colectivos del Estado, a fin de “dar solución definitiva al grave problema que implica la movilización colectiva de pasajeros”, concebida hasta entonces como “negocios de lucro particular”, según consignó en el considerando tercero del DFL N° 54, de 1953, que contuvo esa decisión. Su Directorio, prescribió el artículo 15 de esta ley orgánica de la Empresa de Transportes Colectivos del Estado, “se compondrá de siete miembros, a saber: el Ministro del Interior, que lo presidirá; el Director General de la Empresa, que lo presidirá en ausencia del anterior; el Director General de Transportes y Tránsito Público; el Director General de Pavimentación, y tres Consejeros de libre elección del Presidente de la República, debiendo ser uno de ellos ingeniero civil”, recurriendo una vez más a la incorporación de privados a la dirección de un servicio público, en este caso, de naturaleza comercial, pues el transporte, según el Código de Comercio, es siempre un acto de comercio.

En verdad, por lo menos durante el período 1920-1973, estas ideas dominaron la escena administrativa y así fueron postuladas por la doctrina y practicada por los Gobiernos.

Por eso, cuando el Presidente ALESSANDRI RODRÍGUEZ, v. gr., un estadista reconocidamente liberal, decidió abordar el tema del agro, no vaciló en hacerlo a través de tres grandes servicios públicos: la Corporación de la Reforma Agraria (CORA); el Servicio Agrícola y Ganadero (SAG), y el Instituto de Desarrollo Agropecuario (INDAP); y cuando el Presidente FREI MONTALVA, que lo sucedió en el poder en 1964, Mandatario de vertiente demócrata cristiana, buscó resolver los problemas de la vivienda en el país, lo hizo por medio de cuatro importantes servicios públicos: la Corporación de la Vivienda (CORVI), la Corporación de Obras Urbanas (COU), la Corporación de Servicios Habitacionales (CORHABIT) y la Corporación de Mejoramiento Urbano (CORMU), todos ellos dotados de sus correspondientes Consejos de Administración de integración participativa.

7. CHILE, 1973-1980: LOS ANTECEDENTES DE LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE LA PARTICIPACIÓN.

1. El Gobierno de las Fuerzas Armadas y de Orden o Gobierno Militar, que asumió el mando supremo de la nación el año 1973 (1973-1990), desmanteló sistemáticamente la Administración que Chile conocía en esa formación evolutiva que se ha reseñado, y que corresponde a la que da naturalmente en el tiempo en todas las naciones y que algunos estudiosos llaman por agregación.

Entre las formas que perecieron en el cambio de óptica administrativa estuvo la participación, ya que el nuevo Gobierno repudió la forma participativa conocida hasta entonces en el sector descentralizado e instaló autoridades unipersonales en todos los órganos de la Administración Pública, sujetas al principio de la verticalidad del mando.

Prueba de estas orientaciones características del Gobierno Militar lo constituyó, v.gr., el DL N° 49, de 1973, al declarar en receso “los Consejos o cuerpos colegiados de todas las instituciones, organismos o entidades de seguridad social, cualquiera que sea la denominación específica que ellos tuvieren”, y vacantes “los cargos de miembros” de esos órganos, para traspasar “la plenitud de sus atribuciones –al- Jefe superior de la correspondiente entidad previsional”, así como en doctrina, la calificación de “demencial” con que un administrativista caracterizó el año 1975 a esa participación, preguntándose “¿Cómo puede pretenderse que en su administración –de un servicio público- tengan participación, voz y voto, usuarios, y sobre todo organizaciones profesionales? Parece excesivo este criterio y recuerda engendros de triste memoria.”
Contribuyó además a erradicar cualquier política pública de orientación participativa, la filosofía adoptada por ese Gobierno, que se opuso férreamente a la instalada hasta entonces en el país, que era de signo solidario y de tendencia estatal, para alentar bajo la autoridad del principio de la subsidiariedad por él definido, iniciativas individualistas y modelar la sociedad chilena en una pirámide jerárquica, en un esquema de círculos de interés que partiendo del de mayor diámetro, el del individuo, subía estrechando su anchura hacia la familia y los cuerpos intermedios de la sociedad para llegar prácticamente a cerrarse en su cúspide, donde se situaba el Estado, que por hallarse distante de los problemas de la base societal sólo debía intervenir en aquellos campos no cubiertos por los protagonistas de los niveles inferiores, a menos que éstos no los abordaran por inactividad o desinterés, y sin perjuicio de aceptar que le correspondía como suyo el ejercicio de las funciones esenciales que tradicionalmente se le habían reconocido, en especial seguridad y defensa nacional.

Así lo consignó en el importante documento titulado “Declaración de Principios del Gobierno de Chile”, de 11 de marzo de 1974, que fue la hoja de ruta de su itinerario gubernativo.

En esta Declaración, el Gobierno Militar rechaza la política partidista y llama “a todos los chilenos que deseen ser partícipes de la nueva era de reconstrucción nacional”, a levantar “un nuevo y gran movimiento cívico militar” que supere las “antiguas divisiones y bandería partidistas” para unirse en un esfuerzo común, ofreciendo, a su vez, amplias garantías de autonomía a “los cuerpos intermedios de la sociedad para desarrollarse”, por reconocerles ser expresiones del “poder social” y de ”límite a la vez que de enriquecimiento a la acción del poder político”.

En la sociedad, dijeron los principios hay un poder político y un poder social. “El poder político ...constituye propiamente la función de gobernar al país”. “El poder social, en cambio, debe entenderse como la facultad de los cuerpos intermedios de la sociedad de desarrollarse con legítima autonomía hacia la obtención de sus fines específicos”.

“Resulta vital comprender que la mencionada despolitización es el único camino posible para que los gremios y demás organizaciones intermedias sean auténticos vehículos de participación social, cumpliendo así con un anhelo que puede ser señalado como verdadero signo de nuestro tiempo. No se puede hablar de participación social si las entidades llamadas a canalizarla, en lugar de ser portadoras del pensamiento genuino del pueblo organizado, se transforman en dóciles voceros de las instrucciones de algún partido político.”

Yendo Chile hacia “una sociedad de verdadera participación, en que la voz del pueblo organizado emerja sin desfiguraciones partidistas y sin mezquindades que la empobrezcan”, los gremios, a su vez, han de adquirir “un nuevo sentido”, no sólo han de limitarse “a agrupar personas ligadas por actividades e intereses comunes” y a defender a “sus agremiados”, sino que además deben actuar “con responsabilidad y solidaridad” y convertirse en “un valioso aporte técnico para ilustrar la decisión política o de gobierno”, en aras de “construir en Chile una sociedad tecnificada.”

El poder social, así, “está llamado a convertirse en el cauce orgánico más importante de expresión ciudadana”, en su concreción por “las sociedades intermedias”, donde asumen “particular importancia...las agrupaciones gremiales, sean ellas laborales, empresariales, profesionales o estudiantiles.”

Dentro del mismo orden de ideas, la Comisión de Reforma Constitucional designada en el mes de noviembre de 1973, en ese mismo mes de noviembre ya manifestaba a la Junta de Gobierno ideas semejantes, en el documento titulado “Metas u objetivos fundamentales para la nueva Constitución Política de la República”, adelantando que ella “distinguirá entre la soberanía propiamente tal, o poder político, y el poder social.”

El poder político es “el poder de decisión o de gobierno en los asuntos generales de la Nación”; el poder social, “la facultad de los cuerpos intermedios entre el hombre y el Estado –que reúnen a los seres humanos en razón de su común vecindad o actaividad- para desenvolverse con legítima autonomía en orden a la obtención de sus fines específicos, de acuerdo al principio de subsidiariedad, como igualmente de exponer o representar ante las autoridades estatales su percepción de la realidad social que éstas deberán regir.”

“La participación social será en la Constitución un concepto nuevo y fundamental para la vitalidad del régimen democrático.” “La constante y activa participación del ser humano en la vida social vigoriza la democracia.”

La legislación aprobada durante el Gobierno Militar, particularmente los DDLL Nos 575, de 1974, sobre Regionalización del País, y 1289, de 1976, Orgánico de Municipalidades, concretó estas ideas a nivel regional y comunal, llamando a integrar los respectivos consejos de estos organismos territoriales a representantes sociales designados por la autoridad para que la asesoraran, confiándoles sólo atribuciones consultivas no vinculantes, y entregando el poder de decisión al Intendente en las regiones y el Alcalde en las comunas, ambos funcionarios integrados al “sistema de Administración Interior del Estado”, como decía el artículo 1° del DL N° 1289, al definir los municipios.

2. En este contexto político, la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, llamada entonces Comisión Constituyente, se ocupó de “la garantía de la participación”, en la sesión 187ª, celebrada en miércoles 10 de marzo de 1976.

Empezó por conocer el informe que había encargado elaborar a uno de sus miembros, el señor GUSTAVO LORCA ROJAS.

En su informe, el señor LORCA recordó que ya en 1964 el Presidente EDUARDO FREI MONTALVA había propuesto un proyecto de reformas constitucionales en el que se incluía consagrar “El derecho –de todas las personas- a participar activamente en la vida social, cultural, cívica, política y económica con el objeto de lograr el pleno desarrollo de la persona humana y su incorporación efectiva a la comunidad nacional”; citaba, asimismo, la ley N° 16.880, de 1968, sobre Organizaciones Comunitarias territoriales y comunales, dictada bajo el Gobierno del mismo Presidente FREI MONTALVA, considerada, anotó, como una forma de “democratización de las estructuras sociales del país”; y hacía ver que el Estatuto de Garantías Constitucionales de 1971, contenido en la ley N° 17.398 de 9 de enero, había tenido a la vista esas experiencias en la redacción que dio ese año al artículo 10 numeral 17 del Código Político, que positivó el derecho a la participación a nivel constitucional ordenando al Estado “remover los obstáculos que limiten, en el hecho, la libertad y la igualdad de las personas y grupos”, y “garantizar y promover su acceso a todos los niveles de la educación y la cultura...a través de los sistemas e instituciones que señale la ley”. También ese precepto dio personalidad jurídica y dotó de “independencia y libertad para el desempeño de sus funciones” a las “organizaciones sociales mediante las cuales el pueblo participa en la solución de sus problemas y colabora en la gestión de los servicios del Estado y de las Municipalidades.”

Expuso enseguida lo que denominó las “Bases doctrinales” de la participación, que no fueron otras que las “contenidas en la Declaración de Principios del Gobierno y en el Objetivo Nacional”, y que se orientaban en el sentido ya expuesto supra.

La exposición del señor LORCA llevó a los integrantes de la Comisión Constituyente a manifestar, en definitiva, su coincidencia sobre el “rico contenido de defensa de una democracia limpia –que representaba la participación ciudadana- frente a una democracia torcida y envenenada por otras ideas, y a poner de relieve que el concepto de democracia que cabía sostener en el futuro cercano no era el que corresponde a un Estado inerme que está preocupado sólo de ser juez y gendarme, sino a un Estado que tenga la preocupación activa del bien común”, en la verificación cierta “que el derecho a participar ya es indiscutible”, como expresó en esa ocasión don ALEJANDRO SILVA BASCUÑÁN.

3. La Comisión terminó en 1978 el anteproyecto de Constitución Política, el que fue revisado por el Consejo de Estado e informado el año 1980.

Ambos órganos consultivos coincidieron en la redacción del inciso 3° de su artículo 1°, consignando la idea que “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la comunidad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus fines propios”.

La actual redacción del precepto le fue dada por la Junta de Gobierno, que al aprobar el proyecto de Constitución cambió la frase “cumplir sus fines propios” que contenía el anteproyecto, por “cumplir sus propios fines específicos”, que era la expresión de que se había valido en la “Declaración de Principios del Gobierno de Chile” de 1973, que asignaba precisamente fines específicos a los colectivos sociales.

Artículo 1°, inciso 3°. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.

8. EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE LA PARTICIPACIÓN.

1. No es fácil armonizar las normas de la Constitución Política de 1980 y sus modificaciones posteriores, por la complejidad que nace de ideas que contiene y que se perciben respondiendo a diversas fuentes.

Ello explica las palabras con que el 12 de agosto de 1980 el Almirante JOSÉ TORIBIO MERINO CASTRO, Presidente de la Primera Comisión Legislativa de la Junta de Gobierno y portavoz jurídico del Gobierno Militar, caracterizó el contenido del entonces proyecto de Constitución, próximo a ser sometido a plebiscito el día 18 del siguiente mes de septiembre. “Ha habido dos criterios en la elaboración de esta Constitución –precisó el señor MERINO CASTRO-; el criterio político, diríamos platónico-aristotélico en lo clásico griego, y por la otra parte el criterio absolutamente militar que viene de Descartes, que llamaríamos cartesiano.”

En verdad, la alusión por él hecha al criterio político que inspiraba al proyecto hay que entenderla referida, más que a una concepción platónico-aristotélica, a una concepción aristotélico-tomista, en tanto y en cuanto lo que esa alta autoridad quería expresar era esta clara orientación revelada, en particular por su artículo 1°, considerado por el Tribunal Constitucional en su sentencia Rol N° 53, de 1988, como “fundamental”, base de la “institucionalidad, ya que por su profundo y rico contenido doctrinario refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución”, derivada del hecho de ser los componentes de la Comisión de Estudio distinguidos y fervientes católicos. Como señala un distinguido constitucionalista chileno, que por lo demás formó parte de esa Comisión durante toda su primera etapa, “ha de aceptarse que su inspiración esencial –del artículo 1°- concuerda con la filosofía cristiana, cuya exposición, a través de sus documentos más autorizados, la mayoría de los integrantes de la Comisión Ortúzar conocían y apreciaban”.

2. Estas visiones originaron en primer término, y en lugar destacado dentro de la Carta de 1980, un convincente llamado teleológico o finalista, que luego sin embargo dio paso a los severos criterios causales o formales de los artículos 6° y 7°, tomados del texto de la Constitución de 1925, que no fue, como se sabe, sino una gran reforma introducida a la de 1833, haciendo que los preceptos mantenidos en 1980 y que reiteran los Códigos Políticos de 1925-1833, resumaran hitos de la cultura liberal individualista del siglo XIX.

Estos criterios diferentes, de vertientes incluso opuestas, incorporados empero a un mismo cuerpo normativo con carácter de obligatorio acatamiento, hacen por lo menos ardua su conciliación; en la práctica, su efecto ha sido estimular a los juristas a optar en un sentido o en otro, a construir interpretaciones teñidas de cierto grado de subjetivismo, en cuanto la corriente constitucional los impulsa a bogar en una u otra de esas direcciones, inclinándolos en definitiva hacia la sistemática que mejor expresa sus personales maneras de sentir y de pensar, cuando no de creer.

Esta tensión se advierte desde el comienzo de la Constitución, en su Capítulo I: Bases de la Institucionalidad, en artículos claves para la conformación del Derecho chileno, y que aisladamente considerados han merecido elogiosos comentarios doctrinales.

Artículo 1°. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
La familia en el núcleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.
El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.
El deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

Artículo 6°. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

ROLANDO PANTOJA BAUZÁ
Profesor titular de Derecho Administrativo; Universidad de Chile-Facultad de Derecho
Presidente del Instituto Chileno de Derecho Administrativo; Vicepresidente del Foro Iberoamericano de Derec